【案例分析】张某2006年5月入职中国**电视台，在未办理劳动关系解除的情况下，中国**电视台于2007年7月实施逆向派遣安排张某与其99%控股的北京##人力资源有限公司签订劳动合同。后因劳动劳动关系单方解除，张某以**电视台逆向派遣和自我派遣违反《劳动法》和《劳动合同法》强制性规定为由要求确认与北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同自始无效，要求确认其和中国**电视台存在劳动关系。北京市西城区劳动仲裁委以中国**电视台违反《劳动合同法》第67条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”根据《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或部分无效……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。……无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”。确认了2007年7月至2014年3月31日张某和北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同无效，张某和中国**电视台存在劳动关系。该案在北京市西城区人民法院和北京市第二中级人民法院审理时，判决均以《劳动合同法》第67条属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，违反该规定不产生劳动合同无效的后果，认定张某和北京##人力资源有限公司的劳动合同有效。

　　沈斌倜律师认为：违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣行为不仅侵害了劳动者个人利益，同时侵害了和谐劳动关系和社会稳定，损害了社会公共利益。《劳动合同法》第66、67条应属于效力性强制性规定，违反上述条款所签订的劳动合同无效。

　　一、关于效力性强制性规定与管理性强制性的理论争鸣

　　通说认为：效力性强制规范，是指当事人违反强制性规范，其所预期的私法上的法律效果因此受否定的评价或消极的影响，即无效。管理性强制规范，又称取缔规范，是指对于违反规范的行为，当事人所预期的私法上的效果不会受到私法上的制裁，即不当然无效，但不排除会受到刑法或行政法等公法上的制裁。

　　王利明教授提出了三分法。首先，法律明确规定违反该强制性规定将导致合同无效的，为当然的效力性规定；其次，法律虽然没有规定违反该强制性规定将导致合同无效，但违反该规定将损害国家利益和社会公共利益的，也属效力性规定；最后，法律没有规定违反该强制性规定将导致合同无效违反，该规定亦不损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人利益的，属于管理性取缔性规定。这一观点得到学术界大多数学者的认同，也被学者们广泛引用。

　　我国台湾学者史尚宽先生，将强行法分为效力规定和取缔规定（即管理性强制性规定）。效力性强制规范着重违反行为之法律行为价值，以否认该行为的法律效力为目的；管理性强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止该行为为目的。具体而言，管理性强制性规定是指，对于违反法律、行政法规的强制性规定的行为，可能会受到刑事或行政上的制裁，对此进行处罚，但不会因此而受到私法效果上的否定评价。 

　　二、关于效力性强制性规定与管理性强制性的法律规定

　　我国《合同法》第52条第5项规定了合同无效情形之一，即“违反法律、行政法规的强制性规定”。显然，这里的“法律”不是广义上的概念，而是专指由全国人民代表大会及其常委会制定的，狭义上的法律。同样，这里的“行政法规”指的是由最高国家行政机关作出的行政立法。这一原则性规定具有较高的法律效力，是司法实务中认定合同效力的重要标准。

　　至于该项中的“强制性规定”，按照最高人民法院于2009年2月出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“违反合同法中第52条第5项的法律、法规的强制性规定，是指效力性强制规定。”可见，《合同法》第52条第5项的“强制性规定”系“效力性强制性规定”。即便如此，在司法实践中，仍不能直接将这一规定作为判断某项合同有效与否的法律依据，因为无效合同直接违反的是具体强制规范，而第52条概括地对违法后果进行规定，只是为具体强制规范服务，并不包含评价的具体行为内容，《合同法》第52条第5项仅仅扮演“仲裁者”的角色。

　　因此，法官以合同违反效力性强制规范来判定合同无效，此逻辑关系存在瑕疵。因为法官判断合同无效的依据是其对效力性强制规范的违反，但是我们对效力性强制规范或管理性强制规范的区分标准这一大前提却是不确定的，只能根据合同的无效来证明其违反了效力性强制规范，很明显，这是一种倒推式的、以问答问的循环论证过程。而《最髙院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条也规定：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由此可见，违反管理性强制性规定的合同，不一定全是有效的，而应当具体分析，一般情况下应当认定有效，在特别情况下才予以认定无效。此外，也不排除未生效、效力待定、可撤销等情况。

　　三、笔者认为，《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定的理由

　　第一、劳务派遣用工关系是非标准劳动关系。但长期以来，由于我国劳务派遣单位的市场地位不明确，经营资质缺乏审批程序，劳务派遣组织与用人单位、劳务承包或劳务中介混为一体，无序竞争和侵犯被派遣劳动者权益的情况较为普遍。还存在许多用人单位借劳务派遣之名长期使用劳动者却不与之签订劳动合同，不同工同酬，借此不给劳动者办理社会保险；有的劳务派遣单位擅自克扣被派遣劳动者的工资。将自己的劳动者实施逆向派遣等。劳务派遣乱象丛生，劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。就是针对劳动力市场中存在的劳务派遣使用量过大、劳务派遣单位经营管理不规范等现象，2008年出台《劳动合同法》首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，《劳动合同法》实施了5年后，首次修订的矛头是直指劳务派遣制度。在十一届全国人大常委会第二十七次会议上，全国人大财经委副主任乌日图向大会作关于修改《劳动合同法》修正案（草案）的说明时明确：如不尽快解决劳务派遣带来的问题，必然给和谐劳动关系和社会稳定带来负面影响。因此，违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣不仅仅是侵害的劳动者个人利益的问题，而是侵害和谐劳动关系和社会稳定，损害国家利益和社会公共利益的，应属于效力性强制性规定。

　　第二、从《劳动合同法》实施后五年首次修正的内容来看，修改的主要目的在于使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内。因此，违反《劳动合同法》第66、67条，如果认定有效，将与修改的目的相冲突。认定其自始无效，符合《劳动合同法》修正使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内的修正目的以及其“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式”的立法规定。才能更好地规范用人单位的用工行为，促进劳务派遣用工的良性发展，维护广大劳动者的合法权益，构建和谐劳动关系。