[摘要]从商业秘密的重要性入手，讨论商业秘密的概念，分析商业秘密侵权的特点，归纳对商业秘密的保护措施，以期促进我国商业秘密保护制度的完善和发展。

　　[关键词]商业秘密 构成要件 商业秘密侵权 保护

　　在知识经济界临时代，特别是智力成果日益商品化、产业化和国际化的情况下，商业秘密已成为现代企业在激烈的商战中保持其竞争优势的“秘密武器”。然而，近几年侵犯商业秘密的现象越来越严重，商业秘密纠纷也越来越多。据美国工业安全协会和著名的咨询公司Price water house Coopers统计，去年《财富》500强企业所发生的经济损失超过50万美元的泄密案平均为2.45起；接受美国工业安全协会调查的97家企业中，有44家发生过1000多起泄密案。在所有发生过泄密案的企业中，技术类企业占大多数。技术类企业平均发生过67起泄密案，泄密所造成的经济损失平均达到了1500万美元。

　　保护商业秘密的重要性日益突出，这促使跨国企业及市场经济比较发达的国家中的企业不得不重视对商业秘密的取得和保护工作，商业秘密已成为整个国际社会日益关注和重视的问题。在我国加入WTO后，中国的企业要在世界经济一体化的市场中生存，首先必须在技术创新、管理创新、制度创新方面下苦功，争取获得优势地位。在市场经济条件下，商业秘密是参与市场竞争的秘密武器，是战胜同行业对手的一大法宝。随着科学技术和国际国内经贸关系的不断广泛深入发展，商业秘密的地位和作用将会显得愈来愈重要。市场竞争在一定意义上说，是商业秘密的争夺战。谁能及时掌握各种商业秘密，并能通过对其分析形成正确的决策和竞争策略，谁就能在市场竞争中处于有利地位，获取更大的利益和好处。本文力图通过从商业秘密的重要性入手，解释商业秘密的概念，分析商业秘密侵权的特点，归纳对商业秘密的保护措施，针对侵犯商业秘密行为和现行法律保护制度提出自己的立法建议。以期促进我国商业秘密保护制度的完善和发展。

　　一、商业秘密的沿革

　　商业秘密在封建社会或更早的奴隶社会就存在了，只不过没有被称为商业秘密，如我国民间的“祖传秘方”、“绝活”、“家传绝技”之类。随着社会的发展，商业秘密也经历了静态（自然封闭在圈内人，只传给自己的晚辈或徒弟）、动态（不仅自己使用，也按一定条件准许圈外人使用）和专利制度互为补充（商业秘密作为知识产权纳入法律保护的范围）三个阶段。到了近代，商业秘密才逐渐成为一个法律术语。

　　商业秘密的法律保护源起于英国、美国，逐步遍及全球。美国法学会早在1939年编纂的《侵权行为法重述》中对商业秘密的含义作了表述，德国、法国等西方国家称之为工业秘密。现在商业秘密已成为一个国际性问题，受到国际商会、世界知识产权组织、世界贸易组织等国际组织及世界各国的普遍关注。

　　中国对保护商业秘密的立法，最早可追溯到1985年国务院发布的《技术引进合同管理条例》。该条例第一次提出了“专有技术”的概念，规定专有技术的受方应对供方提供或传授的专有技术和有关技术资料，按合同约定的范围和期限承担保密义务。由于当时计划经济体制仍占主导地位，以至1986年颁布的《民法通则》未将商业秘密列入无形资产范畴。1987年发布的《技术合同法》及其《实施条例》对技术秘密提出了保护。1991年《民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语，该法规定，“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密”；“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”1993年9月2日出台了《反不正当竞争法》。该法对中国商业秘密保护制度的发展有着极其重要的作用，它承认商业秘密是一种知识产权并对其实施法律保护。这种保护既包括依据合同条款所提供的保护，也包括一般的侵权行为法所规定的保护。在1994年通过的《劳动法》中，将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款的内容，并相应规定了违反保密条款的法律责任。1995年11月23日，国家工商局又发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对商业秘密的概念、构成、内容，以及权利人如何通过行政、执法机关得到法律救济等都进一步作了具体规定。1997年3月14日修订的《刑法》更增加了侵犯商业秘密罪，使我国商业秘密法律保护体系更臻完备。

　　二、商业秘密的认定

　　（一）商业秘密的概念

　　商业秘密作为通用的法律术语，目前各国及国际组织尚未取得统一认识，但是西方法学家普遍认为商业秘密是在生产经营中使用的、不为他人所知并可在竞争中占据优势的一种生产经营手段。

　　我国《反不正当竞争法》第10条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”此规定分别从商业秘密的构成要件和范围角度规定、界定了商业秘密，即“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”是商业秘密的构成要件，“技术信息和经营信息”是商业秘密的范围。

　　（二）商业秘密的构成要件

　　商业秘密的构成条件是指决定权利人的技术信息和经营信息受《反不正当竞争法》保护的条件，在我国，1998年6月12日，国家工商局《关于商业秘密构成要件的答复》中对商业秘密的构成要件做出了如下解释：

　　商业秘密的构成要件有：

　　1、信息不为公众所知悉，指该信息不能从公开的渠道直接获得（可以称为秘密性）。

　　2、能为权利人带来经济利益、具有实用性，指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势（可以称为经济实用性）。

　　3、权利人采取了保密措施，指权利人采取的保密措施包括：订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施（可以称为难知性）。

　　（三）商业秘密的保护范围

　　1、国际法律上的保护范围

　　从商业秘密的国际法律保护看，商业秘密的保护范围在不断拓宽。在成文法中保护商业秘密是国外发达国家进入二十世纪以来的显著发展趋势，制定成文法必然要探寻商业秘密的保护范围。以美国为例，其1939年的《侵权行为法重述》将商业秘密定义为能使权利人有获得市场竞争优势的可能性，是被权利人连续使用的信息；而其1979年的《统一商业秘密法》则将保护范围扩大至尚未使用的信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。这一规定与Trips（世界贸易组织与贸易有关的知识产权的协议）的规定颇为接近，Trips第39条提出了“未披露的信息”的概念，体现了对商业秘密保护范围广泛性的要求。此后的北美自由贸易协定也作出了与Trips近似的规定，只是不再使用“未披露的信息”的概念，而是直接使用“商业秘密”的概念。且Trips产生之前，国际商会、欧共体等国际组织也曾试图对专有技术的保护作出统一规定。由此可以看出，国际法律保护中商业秘密的保护范围是不断扩大的。

　　2、我国法律上的保护范围

　　在我国，商业秘密作为一个法律用语最早出现在1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》中，这就在程序法中确立了对商业秘密的保护，而后最高人民法院在司法解释中规定商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密；而此前的《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》对“专有技术”的概念作了界定，《技术合同法》对技术秘密作了规定。至1993年的《反不正当竞争法》对商业秘密的保护作了严格规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此后国家工商管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对之作出了如下解释：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由此可以看出，商业秘密的保护范围在不断扩大，由专有技术、技术秘密、工商业秘密发展至商业秘密，应当说商业秘密这一概念包括了以往法律规定中的专用技术、技术秘密及工商业秘密等内容。

　　总之，对商业秘密进行认定时，除了要根据商业秘密的法律构成要件进行判断，笔者认为还要把目前无法预见其经济价值的信息列入商业秘密的保护范围，以免使这些信息失去成为商业秘密的机会。

　　三、侵犯商业秘密的表现形式

　　侵犯商业秘密，就是指不正当地获取、披露或利用权利人商业秘密的行为，就《反不正当竞争法》第10条的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种：

　　（一）盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，是以非法占有为目的秘密地占有他人的商业秘密。作案的可能是单位内部职工，也可能是外部人员，甚至是单位盗窃，作案的手法如窃取图纸、配方，窃听客户电话，偷拍图纸等。利诱是指以物质利益（如高薪）或其他利益（如女色）为诱饵，常见的手段是挖墙角。胁迫是指给权力人实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人商业秘密。披露即使之公开。商业秘密一旦公开，必将损害商业秘密权利人的权益。披露并不一定处于谋利的动机，有时也可能出于报复泄愤的动机。使用或允许他人使用，是指利用商业秘密谋取利益，如从中收取信息费，转让费等，当然无偿转让，同样构成侵权。

　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。这时的行为人通过合法的手段获得了权利人的商业秘密，但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。此类作案者主要有：1、因工作关系需了解商业秘密的雇员、法律顾问、会计师等；2、权利人的业务伙伴，如供货商、协作厂家等；3、付出使用费后取得商业秘密使用权的受让人；4、依法履行职责时知悉商业秘密的国家机关及其工作人员。

　　此外，第三人明知或应知前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。

　　下列行为不应视为侵害商业秘密的行为：

　　（1）独立开发、研制而获取或使用与他人商业秘密相同或近似的技术信息、经营信息；

　　（2）根据公知知识，对公开的文献、产品或信息加以观察、研究而获取和使用他人的商业秘密；

　　（3）经权利人授权包括明示或默示同意，而获取商业秘密；

　　（4）以其他善意方法获取、使用或者披露他人的商业秘密。

　　四、侵犯商业秘密应承担的法律责任

　　任何人实施侵犯商业秘密的行为应当承担相应的法律责任，这些法律责任包括刑事责任、民事责任和行政责任。刑事责任是指侵犯商业秘密构成犯罪的所应当承担的刑法范围内的责任。民事责任是指依照我国法律规定，人民法院经过审理认定侵权，责令被告承担的法律后果。行政责任指依照我国行政主管机关（国家工商行政管理局）的行政规定，查处侵犯商业秘密行为，责令其承担的责任。

　　（一）民事责任

　　侵犯商业秘密的民事责任是一般民事侵权责任的特别适用，我国《民法通则》第134条规定了十种主要的民事责任，对于信息的侵权责任可以适用六种主要的责任：

　　（1）消除危险：指人民法院判令被告承担消除即将发生的商业秘密的披露、使用或者扩大披露、使用的危险。

　　（2）返还财产：指法院判令被告返还体现商业秘密的有形物品或者相关权利。

　　（3）排除妨碍：指人民法院判令被告销毁、清除侵犯他人商业秘密的有形物品。

　　（4）赔礼道歉、消除影响：侵犯商业秘密行为如果影响了原告的名誉、信誉或者声誉，被告应当承担赔礼道歉、消除影响的责任。

　　（5）停止侵害：这是一种主要的侵权责任，指法院判令被告承担的停止实施侵犯商业秘密行为的责任。

　　（6）损害赔偿：这是对原告主要的救济方式，被告侵犯商业秘密的行为给原告造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

　　对于侵犯商业秘密侵权赔偿的范围，一般有以下几种确定方法：①以商业秘密权利人遭受的损失为赔偿额；②被侵害人的损失难以确定的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害人因调查侵权行为所支付的合理费用；③如果是商业秘密许可使用中侵犯商业秘密的行为，赔偿额可以为商业秘密的实施许可和合理费用。

　　（二）行政责任

　　国家工商行政管理机关对于侵犯商业秘密的行为可以进行查处，对确认侵权的，可以给予行政处罚，包括：（1）责令停止侵权，（2）根据情况处以1万以上20万以下的罚款，（3）处理侵权物品。对侵权人拒不执行处罚决定的，继续实施侵权行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。

　　（三）刑事责任

　　侵犯商业秘密的犯罪行为，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　五、商业秘密的保护措施

　　（一）企业对商业秘密的自我保护

　　在商业秘密保护工作中，国家通过适当的行政和法律手段对商业秘密实施保护。它的保护措施和手段主要是针对侵犯商业秘密的行为发生时或发生后，通过行政或法律的手段对侵犯商业秘密的行为予以制止和惩处。它是对侵犯商业秘密行为的一种约束。但要保护好商业秘密，权利人还必须加强自我保护意识，采取保密措施，防止商业秘密被窃密、泄密。下面介绍几种商业秘密自我保护措施：

　　1、分级分层次保密管理

　　要限定知悉商业秘密的人员，尽量缩小知悉商业秘密的范围。实践证明，商业秘密之所以受到侵犯，大多是因为经营者保密意识不强，随意扩大知密人员所致。因此，权利人应对本单位的商业秘密，在区分类别的基础上，严格限定从下而上的纵向知密人员，各层管理人员只能掌握自己应该知道的那些技术信息或经营信息，未经允许决不应扩大知密人员范围。一般来说，经营者的商业秘密有关键性商业秘密、重要性商业秘密和一般性商业秘密三种类别之分。对那些关系到企业生死存亡的关键性商业秘密，比如未申请专利的企业配方、开发的新产品、重大科研项目的阶段性成果等，应采取个人部分研制部分掌握的原则，尽量杜绝个人知悉全部商业秘密，以防止个人泄密给企业造成重大损失。同时要严格限制知密人员以外的其他人员出入具有商业秘密的场所。特别是具有商业秘密的车间和试验室应建立严格的出入制度，决不能因为是上级领导、企业客户、联营伙伴而放松警惕。

　　2、建立严格的保密制度

　　结合本单位的实际建立相应的管理办法和制度：商业秘密事项产生、认定管理办法；商业秘密资料使用和销毁办法；商业秘密密级确定及保密期限管理办法；职工保守商业秘密管理办法；商业秘密管理奖惩办法；对外接待保密管理办法；商业秘密要害部门保密工作管理办法；会议保密规定；传真机、计算机和通讯设备使用管理规定等。目前很多单位管理国家秘密的制度比较健全，因此商业秘密的管理办法和制度可以参照国家秘密的管理办法，可在原管理国家秘密的制度上增加对商业秘密的管理。也可与确定国家秘密同步进行。同样，在管理商业秘密时，可以参照有些单位的做法，把商业秘密按照重复程度分为A、B、C三级，保密期限定为短期（三至五年），长期（二十年）和永久。也可以按照对商业秘密的财力、物力、人力投入的多少来标定商业秘密的“含金量”。如定AAA级为百万元以上的；AA级为50万元以上；A级为10万元以上。

　　3、利用劳动合同约定保密责任

　　利用劳动合同约定保密责任。与掌握商业秘密的内部职员、离退休及调动工作的职工，通过订立合同的形式予以明确其对本企业的商业秘密负有保密的义务，并且在任职期间不得同时供职于与本企业从事行业相同的其他企业，对严守保密制度和保密手册的职工，给予奖励，如发生违约行为按合同规定进行相应的处罚。

　　4、签订竞业限制协议

　　竞业限制协议又称竞业避止合同，俗称不竞争合同。市场经济的确立、人事制度的改革，给人才流动创造了有利条件，人才流动在解决人才积压以及促进科技成果转化等方面发挥了重要作用。但同时也带来一系列问题，部分“跳槽”者将原单位的商业秘密作为自己重新择业的“陪嫁”，作为自己“跳槽”的资本，部分企业也不惜用重金或许以优厚条件挖走他人人才。为防患于未然，签订竞业限制协议也就成为企业应该采取的保密措施。对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政人员、科技人员和其他相关人员协商约定竞业限制合同。约定在职期间不得在竞争单位兼职；约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。

　　竞业限制协议一般应包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、违约责任等内容。如规定上述人员在职期间不得在竞争企业任职、不得自行组织新单位与原单位竞争；在离职、离退休之前不得抢夺原单位客户、不得引诱上述人员与其一同集体离开原单位为其服务或为新单位服务，等等。

　　合同签订的时间可以是在劳动关系建立之时，也可以在劳动关系结束之后。签订竞业限制协议，双方应公平合理。

　　5、对员工的科学管理

　　（1）加强涉密人员的选择

　　涉密人员一般包括：接触、知悉、掌握商业秘密的高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员；一般技术支持人员和关键岗位的技术工人；市场计划、销售人员；财会人员、秘书人员、保安人员等。对涉密员工，不仅在选聘时要从其工作经历、财务状况、性格及嗜好等进行多方面的考察，还要在聘用期间跟踪考核。在该等雇员进入企业后对其讲明保密责任（一般是不得向外泄漏企业秘密；不得探听与自己工作无关的信息；离开企业后两年内不得受雇于同类企业）及违约的后果，对已雇人员给予充分信任，提供优厚的待遇。但一旦发生问题，就应及时处理，不再给予信任，且给予相当严厉的惩罚。

　　（2）采取终生员工制

　　在市场竞争激烈的今天，由于人才频繁流动，给企业和经济组织的商业秘密保护带来非常不利的影响。一种能有效遏制企业技术骨干“跳槽”的终身员工制，能减少商业秘密外泄情况。对那些为本单位发展做出重要贡献的技术人员，实行终身员工制。享受高于一般员工的工资、医疗、住房、养老、保险等方面的待遇。对于这些高知密人才，给他们应得的报酬和待遇，以控制人才外流。返聘、留用有一技之长的技术工人，以充分发挥他们的才能，他们思想和工作稳定，不容易被其他单位挖走。

　　（3）强化员工归属感

　　企业应通过对员工的情感投资，增强企业的凝聚力，从而使其无形资产有所保障。只有员工的情感归属感增强了，无论是跳槽，还是被人利诱，都会大大减少商业秘密流失的情形发生。

　　（4）在要害部门安排可靠人员

　　对一些涉及商业秘密的关键技术、营销渠道、原料采购等要害部门安排可靠人员，从保密的角度配置人员。

　　6、严格商业秘密的档案管理

　　对商业秘密建立档案是防止商业秘密失密或泄露的重要措施。商业秘密作为保密状态下的技术信息和经营信息，除了知悉人员这种活载体外，主要表现为文件、资料、图纸、磁盘等物化载体。企业对这些物化载体应从打印、校对、存档、保管、借阅等诸多环节制定一系列管理制度，严防泄露商业秘密。比如严格限制文件、资料、图纸、磁盘的制作人员；及时销毁制作后的丢弃物；利用现代化保管设备，防止商业秘密被盗；对关键性技术应采取分人、分室保管；借阅查询时实行严格的审批手续等。

　　7、建立泄密应急机制

　　在泄密事件发生后，应尽快评估泄密对商业秘密的损害状况，决定是否采取措施包括民事或刑事方面的法律措施，评估所采取措施的效果，收集证据证明泄密所造成的损害。在决定是否采取诉讼方式时，要考虑诉讼对企业业务及客户的影响、胜诉的意义、诉讼中进一步泄密的可能性。如决定采取诉讼方式，要准确选择诉讼对象（即被告）。对于仅是个人侵犯商业秘密的，要以该个人为被告；如其他单位挖墙脚的，则应以该单位及个人为共同被告；如其他单位虽非挖墙脚但已掌握了商业秘密的，则也应以该单位及个人为共同被告。

　　（二）商业秘密的法律保护

　　1、国际的保护现状

　　与传统的知识产权，如专利权、商标权、版权相比，商业秘密的法律保护在绝大多数国家中受保护的程度要差得多。从各国的司法实践看，大多数国家尚未制定保护商业秘密的专门性法律，对商业秘密的保护还很不充分，很不完善。目前各国主要通过合同法、侵权法、反不正当竞争法及刑法中的有关规定对商业秘密实施间接保护，但以民事保护为主，刑事只是作为一种补充性保护手段。也有的国家采用专门立法的形式保护商业秘密。尽管各国对商业秘密的保护方式不尽相同，但大体可分为两种类型：

　　(1)通过民法、刑法或其他法律保护商业秘密

　　世界上大多数国家采用此种立法模式，如美国1939年《侵权行为法重述》以侵权法保护商业秘密；日本、韩国则将商业秘密纳入不正当竞争法的轨道予以保护；墨西哥、巴西则是通过工业产权法来保护商业秘密。从各国的实践看，实施反不正当竞争法及刑法保护是一种较为有效的保护方式。需要说明的是，美国法学会编制的《侵权行为法重述》本身虽不是法律，但它论述了美国侵权法的情况，对商业秘密的保护也有所论述。在司法过程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相应判例的时候，会参考《侵权行为法重述》来保护商业秘密。因此，该文件应是美国非正式意义上的法律渊源。

　　(2)通过专门立法保护商业秘密

　　随着信息技术的发展，商业秘密越来越重要，许多国家建议单独立法保护商业秘密。如1981年英国授权的法律委员会将其九年的研究成果长达十五万字的《关于“保护秘密权利”立法报告》提交国会，提出对商业秘密的专门保护问题；加拿大法学研究与改革会也提出了商业秘密法的立法建议；瑞典法律委员会1983年也提出应制定专门的商业秘密法，使商业秘密得到充分保护。此后，瑞典制定了《商业秘密法》。据世界知识产权组织1994年的统计，瑞典是当时世界上唯一有单行商业秘密法的国家。虽然美国“国家统一州法委员会”1979年编制了《统一商业秘密法》，美国律师协会建议美国各州采纳这个法律，但至今只有九个州未加变动地接受此法律，另外两个州采纳时作了一些修改，其他州未作反应，对未加采纳的州而言，该法仅具有示范法性质。

　　各国法律对商业秘密保护在保护依据、程度及方式等方面差异较大，不利于国际贸易的发展。为缩小这种差别，多年来一些国际组织一直在努力，试图在世界范围统一保护商业秘密的基本原则。如国际商会1961年制定了《有关保护know-how的标准条款》；联合国1974年制定《联合国国际技术转让行动守则草案》；欧共体也在统一保护商业秘密规则方面作出种种努力，并多次制定和修订有关专有技术许可证协议的条例。巴黎公约1967年斯德哥尔摩文本第10条之二对不正当竞争行为作了原则性规定，即凡在工商业活动中违反诚实的惯例的竞争即构成不正当竞争行为，应取缔不正当竞争；Trips第39条要求成员在依巴黎公约为反不正当竞争提供有效保护的过程中，应保护未披露信息和向政府或政府的代理机构提交的数据。并规定了未披露信息的构成条件、侵犯未披露信息的行为等方面的内容。但Trips未涉及网络传输给商业秘密保护带来的新问题。在现代高度发达的电子信息环境下，保护商业秘密问题尤为突出。据1995年《计算机安全》杂志在世界范围内调查的700家典型公司的统计结果表明，其中69%的公司提出上一财政年度遇到过网络信息安全问题，59%以上的公司因此造成的损失超过一万美元。可见侵犯网络传输中的商业秘密给权利人造成的损失之巨大。网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现：一是通过技术手段阻止侵权；二是通过网络信息立法予以保护。目前许多国家都加强了对网络信息的保护，如德国就制定了全世界第一部网络单行法；世界知识产权组织1996年推出的两个新公约《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》中也针对网络传输规定了公众传播权。

　　2、我国的保护现状

　　我国在十多年的时间里，基本上已建立了商业秘密法律保护体系，基本上做到了有法可依，走完了发达资本主义国家曾用几十年时间才走完的立法历程。目前，我国对商业秘密的保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护。

　　（1）合同法的保护

　　商业秘密的合同保护包括两个方面：

　　①针对独立企业之间进行交易时,防止或补救相对人的泄密；

　　②针对企业工作人员或职工签订的保密合同。

　　合同法对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。

　　由此可见，《经济合同法》和《技术合同法》对违反合同，扰乱社会经济秩序，损害国家利益和社会公共利益，牟取非法收入等进行违法活动的，要依法追究行政责任或者刑事责任。

　　1999年3月15日，九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》。新的《合同法》将商业秘密的保护纳入其中，说明我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。新《合同法》在总则第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从该条中我们可以看出，新《合同法》规定了合同对方当事人保守商业秘密的义务，如果对方当事人泄露或者不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。在订立合同的过程中，当事人可以将属于商业秘密的内容写进合同条款，要求对方当事人保守商业秘密。

　　这种保护形式对于那些接触商业秘密的人来说，是非常有效的一种方式。在合同中对保密的要求、范围、责任等，都可以作出明确的规定。如果违反，就要承担违约责任。但是，通过合同法保护商业秘密有一个严重缺陷，那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。因此，合同法对商业秘密的保护是极为有限的。

　　（2）民法的保护

　　《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第118条：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”依照《民法通则》中有关侵权行为的规定，对非法获取、使用他人商业秘密的行为，追究侵权责任。

　　（3）不正当竞争法的保护

　　《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　第20条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者的侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

　　被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害，可以向人民法院提起诉讼。”

　　第25条：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

　　该法明确了商业秘密的基本特征，并提出了保护商业秘密的条款。

　　（4）刑法的保护

　　《刑法》第219条：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，肯有实用性并经权利人采取保密措施技术信息和经营信息。

　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

　　第220条：“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直拉责任人员，依照本节中该条的规定处罚。”

　　我国的刑法对侵犯商业秘密行为，规定为破坏社会主义市场经济秩序侵犯知识产权罪，在条款中规定给商业秘密的权利人造成重大损失的，可判有期徒刑、拘役、并处以罚金。

　　（5）行政法的保护

　　国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中明确规定：侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理。权利人因损害赔偿问题向工商行政管理机关提出调解要求的，工商行政管理机关可以进行调解。权利人也可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。

　　（6）劳动法的保护

　　《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”

　　第99条：“用人单位招用尚未依法解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”

　　第102条：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”

　　《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可依法要求其承担法律责任。

　　六、对商业秘密立法的建议

　　（一）保护商业秘密的必要性

　　1、保护商业秘密是保护知识产权，促进科技发展的重要措施。

　　知识产权有专利法、商标法、著作权法的保护，但是商业秘密都不能为这些法所保护，如果没有反不正当竞争法对商业秘密的保护，知识产权的法律保护就是不完整的。

　　2、保护商业秘密是促进公平竞争的有效措施。

　　以不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等获取他人的商业秘密，是一种不正当行为。而要保护、维持市场经济下公平的竞争次序，就必须保护商业秘密，就必须打击侵犯商业秘密的违法犯罪行为。

　　3、保护商业秘密是促进对外开放的需要。

　　保护商业秘密是国际社会的通行做法，如果我国不对商业秘密进行保护，就不利于吸引外国企业与我国合作，也不利于引进国外的一些先进技术和设备。同时，我国国内企业的许多商业秘密也就不能得到法律的保护。随着中国加入WTO，我们与外国企业交往日益频繁，加强对商业秘密的保护必不可少。

　　（二）制定《商业秘密保护法》的必要性

　　我国目前尚没有专门的《商业秘密保护法》，尽管在《反不正当竞争法》中对保护商业秘密已有了较为系统的规定，但是仍有许多内容没有包括在内。由于我国关于保护商业秘密的规定分散在不同的法律、法规、部门规章中，再加上立法者对于商业秘密的认识不尽相同，导致一些法律规定之间的不协调，不利于对商业秘密的保护，这种状况亟需得到改变。因此，为统一规范现有的商业秘密保护法律法规，建立完善、高效的商业秘密保护法律制度，应加速制定专门的商业秘密保护法。

　　首先，这是保护商业秘密的重要性所决定的。随着知识经济的来临，包括技术和管理在内的知识信息在社会生活中扮演着越来越重要的角色，经济发展中的技术和管理含量越来越大，其中商业秘密的财产价值和社会价值也越来越大，侵犯商业秘密的现象也会越来越严重，商业秘密纠纷也会越来越多，因而建立一套完善的商业秘密保护制度的意义越来越重大。通过制定专门的商业秘密保护法，是完善商业秘密保护制度的重要选择。

　　其次，商业秘密保护制度必须向系统化和综合化方向发展。尽管《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的归纳已比较系统，但商业秘密保护制度远不止这些内容。迄今为止，我国商业秘密保护的规定还散见于各种法律、法规、规章之中，呈支离破碎状态。而且，由于立法先后的不同，对商业秘密保护的认识不一致，致使一些法律规定不但在用语上不尽相同，在内容上也有不协调之处，这种状况对于商业秘密保护是不利的。此外，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护是从禁止不正当行为的消极角度着眼的，缺乏对商业秘密权属的确定等积极保护制度，且侵犯商业秘密作为不正当竞争行为中的一种，《反不正当竞争法》也不可能单独对其作出全面的救济规定。因此，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护虽然比较重要，但毕竞有限。鉴于上述情况，制定专门的商业秘密保护法，对于整合现有的有关法律规定，建立完善的商业秘密保护制度都具有重要的意义。

　　（三）商业秘密立法时应注意的问题

　　我国制定商业秘密保护法时，应注意以下几点问题：

　　1、不为公众所知，有使用性、有经济利益的任何信息，虽然没有申情专利或商标保护，只要采取了一定保密措施，就可以得到与专利和商标的独占或专用权相当的保护，这对任何信息所有人来说，无疑是一个福音。这也是商业秘密立法保护智力劳动成果，维护创造者合法权益宗旨的具体体现。商业秘密保护立法也要考虑保护商业秘密与保护公众利益的平衡。

　　2、商业秘密受保护的前提是商业秘密所有人采取了一定保密措施。合同、协议、约定、规定等规定了保密问题的，可视为采取了保密措施。在没有明确规定保密问题的情况下，是否一律视为没有采取保密措施呢？外国法律和实践中一般都有明示的保密义务和暗示的保密义务之分。在我国，是否也有暗示的保密义务问题。商业秘密法中对其应有必要规定。

　　3、长期以来，我国没有保护商业秘密的观念与法律，工厂、企业、研究院所等对此一般都无严格的保密规章制度，在我国正向市场经济过渡的过程中，因各种原因引起的职工退休、退职、离休、离职、跳槽、借调、调动工作等已导致有相当数量商业秘密流失的现象，应当引起我们的重视。在制定商业秘密保护法的同时也应注意制定和完善相关法规和规章制度。

[参考文献]

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